谢小剑、揭丽萍:论辩护律师核实证据的限度

论辩护律师核实证据的限度


摘要:修改后的《刑事诉讼法》第三十七条赋予辩护律师自审查起诉之日起会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时,有“核实有关证据”的权利,其是否允许向被告人出示同案犯供述、证言等,成为正在制定的关于律师刑事辩护若干问题的规定中的主要争议点。从我国立法意图、独立辩护理论、保障查明事实真相的角度,对辩护律师核实证据的权利进行限制很有必要。然而,对辩护律师行使核实证据的权利,不应采取证据类别的限制方式,应要求辩护律师遵守“存疑核实”的原则,将涉密信息排除在核实之外,且以口头交流的核实方式为主。

关键词:审查起诉,核实证据,会见权,阅卷权,辩护权


一、问题的提出

辩护律师能否将案卷材料出示给犯罪嫌疑人、被告人,是长期困扰律师刑事辩护的棘手问题。1996年的《刑事诉讼法》对于律师会见犯罪嫌疑人可否出示证据语焉不详,有学者根据当时的《律师参与刑事诉讼办案规范(试行)》第47条、《律师职业道德和执业纪律规范》第23条,认为:“律师与犯罪嫌疑人、被告人之间关于案件事实的交流是单向度的,只能是犯罪嫌疑人、被告人向律师提供相关的陈述,而律师不能向其当事人透露有关案情和证据的信息”,辩护律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时不能将同案犯供述等证据向其宣读,否则被认为有串供之嫌。以2009年重庆“李庄案”为例,认定李庄构成律师伪证罪的重要一点便是“辩护律师李庄在会见犯罪嫌疑人龚刚模时,向犯罪嫌疑人龚刚模宣读同案犯樊奇杭的供述”。李庄辩护律师高子程撰文认为,将从法院复制的案卷材料出示给被告人,是落实被告人的辩护权,履行律师法定职责的需要。这引起了学界对辩护律师会见是否可以宣读同案犯供述,犯罪嫌疑人、被告人是否有阅卷权的争议。

为了加强律师辩护的权利,2012年修改后的《刑事诉讼法》似乎对其作出回应,第三十七条第四款规定:辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解案件有关情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。该立法区分了侦查阶段和自审查起诉阶段后辩护律师会见交流时不同的内容,明确自审查起诉阶段起,辩护律师可以“核实有关证据”。然而,由于“核实有关证据”的涵义较为含糊,其是否授权辩护律师在会见时出示证据给犯罪嫌疑人、被告人,又引起了学术界争议。据悉,正拟制的关于律师刑事辩护若干问题的规定,这一问题亦为主要争议点。显然,问题已经转换为对核实证据的行为应否进行限制,以及如何限制。目前较有影响力的研究便是以朱孝清为代表的“大范围限制论”和以陈瑞华教授为代表的“不限制论”。

“不限制论”观点主张,辩护律师自审查起诉之日起核实证据的权利相当于间接赋予被告人阅卷权,其目的是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,核实证据的权利没有任何限制。一方面,此观点认为辩护律师的辩护权来源于犯罪嫌疑人、被告人,对于辩护律师享有的权利,被告人理所当然的也应该享有。另一方面,只有被告人也对案内相关证据有了全盘掌握,才能使被告人的辩护权得到根本的保障。比如陈瑞华教授认为,核实证据的规定,是一个制度上的突破,使被告人获得了阅卷权。“自审查起诉之日起,律师会见在押嫌疑人、被告人时,可以将其认为有疑问的任何证据材料,交由后者查阅,与后者进行当面核实,并与后者协商质证的方案和辩护的思路。而在押嫌疑人、被告人假如提出查阅某一证据请求的,辩护律师只要复制了该份证据材料,就有义务携带该证据进入看守所,并出示给犯罪嫌疑人、被告人。”可见,辩护律师自审查起诉之日起核实证据的权利是毫无限制的,犯罪嫌疑人、被告人同样拥有查阅证据的权利。

以朱孝清为代表的“大范围限制论”认为,辩护律师仅可以将有罪的实物证据告诉犯罪嫌疑人、被告人,其他的证据即言词证据和无罪的实物证据都不能告诉。原因在于,一方面,言词证据相对于实物证据来说具有不稳定性、易变性等特点,尤其是共同犯罪中同案犯罪嫌疑人的供述,如果允许核实,很容易导致同案犯罪嫌疑人翻供、串供。这会增加司法机关对于证据固定和处理案件的难度,甚至可能使整个证据体系坍塌,从而妨碍司法机关打击犯罪。另一方面,核实无罪的实物证据可能会让犯罪嫌疑人、被告人根据其知悉的无罪实物证据,捏造与无罪实物证据相对应的其他证据,按照趋利避害的原则作出无罪供述,不利于侦查机关办理案件。可见,此观点重点在于打击犯罪,核实证据的范围非常窄,核实证据的权利名存实亡。

核实证据的问题不仅涉及律师辩护权的实现,犯罪嫌疑人、被告人权利的保障,还涉及查明事实真相等诸多价值问题。那么,该法是否间接赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权?辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实证据的范围是否应该限制以及如何限制?本文试图从规范分析的角度,论证核实证据的法律内涵,而不是跳出我国刑事诉讼法分析其应有内容。


二、限制辩护律师 “核实证据”的必要性

核实证据权利的有关规定,有利于犯罪嫌疑人、被告人以及辩护律师更好地行使辩护权,从而保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。对于辩护律师有权核实证据,学界几乎不存疑义,问题在于是否应当对其限制。笔者认为,在新修刑诉法进一步扩大自审查起诉阶段辩护律师阅卷范围之后,对核实证据的权利予以一定的限制是十分有必要的。

首先,从文义解释的角度,立法仅赋予辩护律师阅卷权,而未赋予被告人阅卷权,且立法已经对核实证据的权利予以限制。新刑诉法第38条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”显然,刑诉法仅仅赋予辩护人自审查起诉之后的阅卷权,而并未将犯罪嫌疑人、被告人作为阅卷权的主体。结合第37条的立法规定来看,核实证据表现为辩护律师积极主动地与犯罪嫌疑人、被告人核实其阅卷所知悉的证据,此时犯罪嫌疑人、被告人处于被动获知状态中,并无积极知悉证据之权利。这就意味着我国在立法上就限制犯罪嫌疑人、被告人积极主动地获知案内证据的权利,限制犯罪嫌疑人、被告人审前对案内证据的掌握。如果对辩护律师核实证据的权利不加以限制,直接让犯罪嫌疑人、被告人以查阅等方式核实全部证据,或者允许犯罪嫌疑人、被告人从辩护律师处复制、摘抄证据,这相当于间接赋予了被告人阅卷权,其已经超出了辩护律师核实证据的权利范围,使犯罪嫌疑人、被告人能积极主动地知悉证据,这与我国限制犯罪嫌疑人、被告人知悉证据是相悖的。

同时,2012年修改后的《刑事诉讼法》第三十七条规定:辩护律师自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实的是“有关证据”,而不是全部证据,即赋予辩护律师的只是核实“有关证据”的权利,而不是核实全部证据的权利。很显然地,立法已经试图对此予以限制。因此,在辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实证据时,对核实证据的范围进行限制是符合立法精神的。

其次,根据独立辩护理论,辩护人具有独立于犯罪嫌疑人、被告人的独立地位,其与犯罪嫌疑人、被告人拥有的诉讼权利并不相同,不能从辩护人有阅卷权倒推出犯罪嫌疑人、被告人有阅卷权,更不能从逻辑上推出辩护律师核实证据的权利没有限制。

有观点认为,基于辩护人的权利来源于犯罪嫌疑人、被告人,可从辩护人有阅卷权倒推出犯罪嫌疑人、被告人有阅卷权。同理,辩护律师核实证据是为了实现犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,没有理由限制核实证据的范围,犯罪嫌疑人、被告人有阅卷权正是通过全面核实证据的方式加以实现。这显然是建立在否定辩护人独立辩护理论的基础之上的。

在我国,完全认同辩护律师作为独立辩护人的法律地位,其在诉讼中拥有独立的地位,辩护人的辩护权虽一定程度来源于犯罪嫌疑人、被告,但又不完全来源于犯罪嫌疑人、被告,辩护律师可以基于维护犯罪嫌疑人、被告人的利益而做出独立的意思。这是因为,辩护人虽然是为被告的利益而辩护,但其同时也承担一定的公共利益,担当一定的公法机能。同时,辩护律师拥有专业的法律素养,其基于专业作出的独立判断有利于维护被告人的最大利益。“如果将辩护律师定位为不受当事人意志约束的独立诉讼主体,那么辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据的权利应该受到一定的限制”。

虽然辩护人的这种特殊身份让其同时享有辩护人固有的权利和由被告传来的权利,但阅卷权及核实证据的权利应是辩护律师固有的权利,核实证据权利来源于辩护律师的辩护权,而不是被追诉对象的辩护权。如果认为辩护律师核实证据的权利来源于犯罪嫌疑人、被告人的权利,从辩护律师的阅卷权推出犯罪嫌疑人、被告人有阅卷权,那么在无辩护律师的情况下,如何实现其辩护权呢?又如何理解对于非律师辩护人阅卷需要获得检察机关、法院的许可?这显然会导致无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人权利,律师之外其他人作为辩护人的犯罪嫌疑人、被告人的权利与有辩护律师的犯罪嫌疑人、被告人权利之间的不平等,这不合逻辑。既然立法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权和主动核实证据的权利,必然需要对核实证据行为加以限制。因此,辩护律师独立的诉讼地位要求其自审查起诉之日起会见犯罪嫌疑人、被告人行使核实证据的权利时应有所限制。

再次,为了防止翻供以及妨碍诉讼的行为,我国对犯罪嫌疑人、被告人在审前的证据知悉权是有所限制的。以犯罪嫌疑人、被告人有辩护权推出不应限制核实证据的权利更是不妥的,其根本无法解释为什么我国在侦查阶段对犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的诸多限制。事实上,笔者认为,我国对于犯罪嫌疑人、被告人知悉证据是有所限制的,只有到了庭审才通过举证、质证知悉部分证据。如果允许辩护律师审前将其所获知的证据毫无保留的与犯罪嫌疑人、被告人核实,一方面,这意味着被告人可以对控方所掌握的证据全盘把握,一旦犯罪嫌疑人、被告人获得人身自由时,则可能利用其通过核实证据所知悉的举报人、证人等信息,对举报人、证人及其家属进行打击报复,也可能泄露其从案件中知悉的其他案件信息。另一方面,新修刑诉法赋予审查起诉阶段辩护律师充分的会见权,以及辩护律师完全的阅卷权,此时如果允许辩护律师在会见时把其阅卷所知悉的案内证据全部告知犯罪嫌疑人、被告人,甚至直接让犯罪嫌疑人、被告人查阅、摘抄、复制案内证据,那么必将导致犯罪嫌疑人、被告人完全掌握证据信息,从而可能产生翻供、串供、毁灭证据等影响诉讼活动继续进行的行为。近来有学者据此区分阅卷权的权利主体与行使该权利的主体,认为“权利主体是被告,但行使权限则在其辩护人,这是就被告的防御权利与证据的保全必要之间立法权衡的结果,理由无他,因为卷宗与物证是认定本案犯罪事实的重要基础,由于被告对于本案的利害关系过大,如果容许被告本人行使阅卷权,难保被告不会窜改或湮灭卷证。相较之下,辩护律师与本案的利害极其有限,辩护律师因为一个案件的辩护利益就冒着窜改或湮灭卷证的危险与几率,毕竟较低”。

有学者指出,犯罪嫌疑人、被告人程序主体地位的提升只是改变了各国在进行利益权衡时赋予犯罪嫌疑人、被告人利益保护的比重,而并未也不可能将犯罪嫌疑人、被告人的利益保护凌驾于其他利益保护之上。因此,即便再强调犯罪嫌疑人、被告人利益保护的国家,也会基于其他利益的考量而对犯罪嫌疑人、被告人探知控方掌握的资讯的权利进行一定的限制。因此,笔者主张新刑诉中对于辩护律师自审查起诉之日起核实证据的权利应有所限制。

最后,从大陆法系国家和地区的立法来看,虽原则上都认可辩护人有向犯罪嫌疑人、被告人披露证据的权利,但是对其应当披露的证据范围都予以限制。在德国,原则上阅卷权只能由辩护人来行使,犯罪嫌疑人、被告人没有阅卷请求权,但辩护人不禁止同其当事人谈论卷中内容,甚至可以给其卷宗副本。德国学界比较公允的见解也认为:“辩护人得将并且也必需将其从卷宗中所得之数据,或用口语传达,或用卷宗影印本之方式告知被告,使其得知诉讼程序之发展及助其有效地进行辩护。”对无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人,立法明确赋予了其阅卷权,对无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人本人在侦查中的阅卷,容许检察官以“危及侦查目的”为由而拒绝辩护人全部或部分阅卷,还可基于“保护第三人利益”的理由限制没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权。《法国刑事诉讼法典》第114条规定,预审法官在收到辩护律师向其提出的要求将案卷材料传达给第三人的请求时,预审法官应从参与程序的任何人可能受到压力的角度去反对进行此项传达 。同样,日本也认为被告人仅有证据开示请求权,而查阅、摘抄诉讼文书和书证权是只有辩护人才具有的固有权利。“在台湾地区,虽然允许辩护律师将所得的卷证影本与被告核实甚至交付给被告,但基于各方面的考量,也对这一权利进行了限制,如在被告可能存在骚扰或威胁被害人时,辩护人不得透露或交付被害人的住址、电话等相关资料”。欧洲人权法院在Rowe and Davis v. the United Kingdom一案的判决中便指出:虽然犯罪嫌疑人、被告人的证据开示权并不是绝对的,基于国家安全、保护证人免于报复的危险、对警方调查方法的保密等利益的考量,对于特定的证据不进行开示确实有其必要性。从大陆法系国家及地区的做法来看,在权衡相关利益时,保障犯罪嫌疑人、被告人利益的比重会基于其他利益的考量而有所降低,即通过限制犯罪嫌疑人、被告人掌握案内相关证据以保护其他利益。因此,对于核实证据权利的范围及方式进行一定限制,这是十分有必要的。

可见,核实证据的权利与有效打击犯罪、辩护权的行使、证人及被害人保护制度等息息相关。无论是从我国现阶段立法及司法理论的角度出发,还是借鉴大陆法系国家及地区的做法,均表明辩护律师核实证据的权利应该进行一定的限制。


三、不应采取证据类别的方式限制辩护律师“核实证据”的权利

一般认为,可供核实的“有关证据”,既可以是辩护律师通过阅卷所掌握的控方证据,也可以是辩护律师自行调查得来的证据材料。当前,核实证据的限制主要从可核实证据的种类和分类等证据类别的角度入手,比如朱孝清将无罪实物证据和言词证据都排除在可核实证据范围之外。

我国刑事诉讼证据中,对于实物证据,如物证、书证、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等,由于客观性、稳定性较强,不会因为犯罪嫌疑人、被告人的诉讼行为而发生变化,同时也因为其真实性较强,犯罪嫌疑人、被告人翻供可能还更有助于发现事实真相,因此不应对其加以限制。

对于言词证据中的鉴定意见,犯罪嫌疑人有权在侦查阶段了解其鉴定意见内容。刑事诉讼法第一百四十六条规定,侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。既然《刑事诉讼法》已经明确,在侦查阶段就应当告知当事人鉴定意见,那么,自审查起诉阶段,辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实鉴定意见则显然属于法条应有之义,不应加以限制。

犯罪嫌疑人、被告人本人的供述和辩解由于是自己作出的供述,对于不一致的矛盾本来就需要侦查机关通过讯问犯罪嫌疑人、被告人加以核实,让犯罪嫌疑人、被告人解释其矛盾之处。当然没有任何理由限制律师核实该证据。

对于其它言词证据,诸如证人证言、被害人陈述,同案的犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。有学者认为,辩护律师可以将案内有关证据的内容,特别是与犯罪嫌疑人、被告人供述不一致,甚至有较大出入的证据内容告知犯罪嫌疑人、被告人。但一些学者担心核实与供述不一致的内容可能导致犯罪嫌疑人、被告翻供、串供,对于供述不一致的内容应该限制核实。因为与犯罪嫌疑人、被告人供述不一致的同案犯口供对于认定犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实至关重要,一旦犯罪嫌疑人、被告人通过核实证据得知同案犯对案件事实的不同供述后便可据此编造事实,形成相反的印证证明体系,通过翻供、串供为自己或者其他同案犯脱罪。这等于在共犯供述之间搭起了一个桥梁,提供给犯罪嫌疑人、被告人串供的机会和纽带,也可能诱发打击报复行为,不利于刑事诉讼的顺利进行。这种观点可适用于证人证言、被害人陈述。

然而,该观点有待商榷。其一,域外各国在对核实证据权利进行立法时,并未从证据种类的角度加以限制,如《法国刑事诉讼法典》规定:律师可以将其取得的预审案卷材料的副本复制给其顾客,其中显然包括同案犯口供。我国立法也未从证据类别上予以限制。其二,告知同案犯供述内容,虽然一定程度上可能诱发串供,但是却是保障律师辩护权所必须。一般情况下,被告人庭前知悉控方证据材料,可以在与辩护人的协调方面达到以下几个方面的积极效果: 一是缩小争议的范围,对那些没有实质争议的证据则放弃质证;二是对某些专业性较强的证据,借助于被告人的专业能力,形成较为完善的质证意见。事实上,由于“有些案卷材料涉及只有被告人才能解释清楚的专业知识,有些是只有被告人知晓的内幕信息,有些文字语言可以有多种角度的解释”,如果不允许辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人进行核实,将不利于发现事实真相;三是对那些前后自相矛盾的证言、陈述和被告人供述等证据,辩护律师通过与犯罪嫌疑人、被告人核实,可以认识这些证据的真伪以及改变陈述的缘由等情况,形成有针对性的质证意见。因此,对于同案犯的不一致供述也很有核对的必要。从立法意图上,我国修改后的刑诉法全面强化了律师的辩护权,包括充分的阅卷权、会见权、调查取证权,律师知悉证据不再有任何限制,显然已经将律师辩护的阶段前移,如果不允许律师在会见时充分交流,必然有碍该立法精神的实现。因此,其核实有关证据应当包括其需要核实的所有证据,包括与供述不一致的言词证据。其三,尽管上述限制可以减少犯罪嫌疑人、被告人翻供、串供,但对本案的直接当事人——犯罪嫌疑人、被告人是相当不利的。犯罪嫌疑人、被告人作为本案的当事人,有可能面临限制人身自由、剥夺生命权等刑罚。新刑诉法赋予辩护律师核实证据的权利旨在更大程度上的保障犯罪嫌疑人、被告人权益,如对证据核实的范围限制过多则无异于架空辩护律师核实证据的权利,被告人的权益可能受损。最后,我国学者龙宗智教授也反对对核实人证予以限制,其认为该主张脱离司法实际,与控方法庭举证方式相矛盾,妨碍诉讼效率。目前各地刑事审判,公诉人举证往往采取成组举证的方式,即就某一指控事实,公诉人概述证明意旨,然后按类别罗列相关证据,说明证据出处,不会一一全部宣读证据内容。这间接损害了辩方的质证权,辩方有权要求一证一质。为了保证辩护方的质证权,同时保证诉讼的效率,各地法院普遍认可被告人通过辩护律师全面了解证据信息。尤其是重大、复杂、证据繁多的案件,如果不在庭前让被告人知悉法庭上公诉人可能举证的证据内容,庭审将旷日持久。

有学者认为,“犯罪嫌疑人、被告人对自己有没有犯罪、犯的什么罪、怎么犯罪等都十分清楚,辩护律师只要要求其实事求是陈述,就能对证据的合法性、关联性和真实性作出判断,从而达到核实证据的目的,而根本不需要把内容不同甚至相反的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人。”其显然忽视被告人的双重角色,忽视了被告人及其辩护人作为辩护者的地位。有学者指出,以改革的眼光,被告人的 “辩护者”角色应当得到强化,而被告人的 “言词证据提供者”角色则要逐步得到弱化。同时,如果辩护律师只能核对有罪的实物证据,会极大地限制律师的辩护权利,从辩护的角度,只有对可能无罪的证据进行核对才能更有效地保障辩护权。比如,对于无罪的实物证据来讲,如物证、书证、勘验、检查笔录等证据,其稳定性较强,受到外部影响的可能性较小,且犯罪嫌疑人、被告人对这些证据的掌握并不会对控诉方或者其他人的利益造成损害,因此这样一味的限制也不利于犯罪嫌疑人、被告人权益的保障。故而,立法上对于有罪证据和无罪证据应当一视同仁,人为限制无罪证据的调查核实不符合我国检察机关的客观公正义务,反而有损事实真相的发现。


四、辩护律师“核实证据”的限制路径

笔者认为,对辩护律师核实证据的权利有所限制是十分必要的,但对核实证据的限制不应采取划分证据类别的方式,而应赋予辩护律师更多地信任,通过“存疑核实”、限制涉密信息的核实和限制核实证据的方式三方面进行。

  (一)应当遵守“存疑核实”的原则。在笔者看来,辩护律师阅卷后与犯罪嫌疑人、被告人核实证据时,首先应遵守的基本原则便是“存疑核实”,即只能将那些发生争议的案内相关证据告知犯罪嫌疑人、被告人并征求其意见,而不能将其通过知悉的案内全部证据与犯罪嫌疑人、被告人核实。有学者认为其立法具体涵义是,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,可以就案件事实和证据向犯罪嫌疑人、被告人进行核实,以排除案件疑点和矛盾。如果所有的证据都进行核实,显然是不符合“存疑核实”的原则,也不符合我国立法“核实有关证据”的规定。

当然,此处的“存疑核实”应当是以辩护律师存疑为准,而不是以犯罪嫌疑人、被告人存疑为准。辩护律师应带着疑问去核实,辩护律师将所知悉的案内有关证据进行梳理后,发现有前后矛盾或者与其他证据存在矛盾等有疑问的证据,在会见犯罪嫌疑人、被告人时与之核实;而对于没有矛盾或者其认为符合事实的证据,其不应予以核实,这有赖于辩护律师心证确定核实证据的范围。辩护律师不能明知同案犯的口供是虚假,仍告知犯罪嫌疑人、被告人,从而诱发犯罪嫌疑人、被告人翻供。而且,在对某些证据存在疑问的情况下,“核实证据”应当是核实主体把疑问放在心里,即“存疑于心”,然后带着疑问向核实对象提出问题,而不是把疑问及产生疑问的证据情况和盘托出交给对方。

也许有律师担心如此标准过于模糊,律师可能为了避免事后追责而不核实证据。笔者认为,这属于律师执业权利保障的问题,如果没有确凿的证据证明律师妨碍诉讼,不能追究律师责任,而相对模糊的正面标准本身是对律师执业权利的保护。

也许有学者会质疑,担心这样会让律师钻法律的空子,而将所有的证据都假装成“有疑问”而核实。这种担心是正常的,然而笔者认为在取消会见时的监听之后,辩护律师会见时说什么、如何说,很大程度上都依赖于律师的职业道德。律师的职业道德本身构成法律实施的重要组成部分,应该相信一旦其成为法律规范,绝大部分律师能成为守法的模范。事实上,在德国占据通说地位的被告人阅卷权否定说正是基于信赖差异假设,“一是推定被告本人对原始卷宗完整性较具威胁,二是预设且信赖辩护人的过滤作用,认为辩护人应且会节选卷内不合适转交被告的资讯”。只有将辩护人作为法律共同体中的一员予以信任,而不是猜疑、防范,才是立法正图。

对于核对证据的时间,应当是自案件审查起诉之日起,即应以审查起诉阶段、审判阶段为前提,对于退回补充侦查的案件,也应当认为属于审查起诉阶段,可以核对证据。

(二)对犯罪嫌疑人、被告人保密的涉密信息不应以核实的方式让其知悉。之所以对犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权予以限制,一个很重要的原因就是担心案件中不能为犯罪嫌疑人、被告人知悉的涉密信息可能会泄露。在刑事诉讼中,个人隐私与商业秘密、国家秘密;部分举报人、证人、被害人的身份信息、线人、卧底以及民间合作者的身份信息;其他案件的线索;技术侦查方法等证据信息的泄露,可能会给诉讼参与人或国家安全带来非常大的威胁,需要特别保密。出于对辩护权的保障,其中的许多信息可以由辩护人知悉、质证,却不适宜由犯罪嫌疑人、被告人知悉。例如,在辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实证据时允许告知举报人、证人、被害人的姓名、工作单位、家庭住址等身份信息,就可能使举报人、证人、被害人及其亲友受到打击报复,带来人身安全上严重的威胁。因此,不允许辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实证据时告知相关涉密信息。同时,

   这也是域外的做法,如德国《刑事诉讼法》第68条规定,基于保护证人的需要,可以采取将其身份或是可确定身份的信息抽离于案卷的方式禁止犯罪嫌疑人、被告人通过阅卷获知相关信息。由于对涉密信息的保护是国家机关的义务,而不应简单要求律师权衡。可以借鉴日本立法的经验,由承办案件的检察官或者法官根据案件的具体情况作出判断,通知辩护律师不得将特定的信息披露给犯罪嫌疑人、被告人,对违反者,给予相应的纪律制裁。

此外,有学者主张,如果辩护人向犯罪嫌疑人、被告人转达卷宗资讯,可能危及侦查目的或是案件的真实发现,可以以此为由对阅卷权加以限制。然而,如此则过于模糊,在我国司法实践中,可能转变成限制所有的核实证据行为。而且,我国核实证据需从移送审查起诉之日起,“主要是考虑这时案件已经侦查终结,案件事实已经查清,主要证据已经固定,辩护律师核实证据不致影响侦查活动的正常进行。”因此,笔者不主张以此种理由进行限制。

(三)以口头方式为主核实证据。在辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实证据时,应该允许其自行阅读、摘抄、复制,还是仅仅允许辩护律师与其进行口头交流,这是个问题。辩护律师与当事人沟通案卷材料内容,与律师将案卷材料的复制件直接提供给当事人阅览,是两种性质完全不同的行为。笔者赞成辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实证据时主要以口头交流方式进行核实。一般来讲,核实证据的方式有自行阅读、复制、摘抄和口头等四种,前三种核实方式均有让被告人自行核实之嫌,其与我国立法仅赋予辩护律师阅卷权而未赋予被告人阅卷权是相违背的。同时,我国在辩护律师核实证据权利中规定,行使这一权利的主动权是掌握在辩护律师手中的,即核实证据的主体是辩护律师,而不是犯罪嫌疑人、被告人自行核实,核实证据属于辩护律师的权利,前三种方式与此相悖。而且,前三种方式和“存疑核实”原则相悖,也会导致涉密信息无法保护。“原则上对证言和同案嫌疑人、被告人的供述的信息采取口头告知的方式,而不将全部案卷交由被告阅读” 。综上,在辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据时应当不允许犯罪嫌疑人对案内相关证据进行复制、摘抄和自行阅读,而应当由辩护律师以口头交流的方式进行核实。

然而,对于实物证据,难于进行口头核实;犯罪嫌疑人本人的口供,没有必要采取口头核实的方式;某些专业性较强的证据,进行口头核实无法达到核实目的的,可以由辩护律师直接出示相关证据的复制件予以核实。

五、结语

修改后的《刑事诉讼法》第三十七条赋予辩护律师自审查起诉之日起会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时,拥有将“有关证据”内容告知于后者,以“核实有关证据”的权利。这极大地扩展了犯罪嫌疑人、被告人的证据知悉权,同时保障了辩护律师和犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。但从立法意图来看,核实证据权利的主体仅仅为辩护律师,不包括犯罪嫌疑人、被告人,立法也并没有赋予被告人阅卷权;根据我国的独立辩护理论,也不能从辩护人拥有阅卷权就推出被告人有阅卷权。为了避免发生诱发翻供、串供、泄露涉密信息等现象,对辩护律师核实证据的权利有所限制是十分必要的。但辩护律师行使核实证据的权利时,不应受证据类别的限制,而应遵守“存疑核实”的原则,涉密信息应排除在核实对象之外,且应以口头交流的核实方式为主。事实上,上述问题的讨论可以延伸至非律师辩护人核实证据的限度,尽管现有立法赋予其他辩护人在许可会见之后享有和辩护律师一样核实证据的权利,但理论上非律师辩护人在核对证据时应当采取更多地限制,立法上对此有所缺失。可以预见,由于核对证据的规定,可能使司法机关在更多案件中不许可非律师辩护人会见犯罪嫌疑人、被告人。



文章来源:《证据科学》2015年第五期

作者:谢小剑、揭丽萍


文章分类: 实务研究
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